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米哈伊玛蒂耶 2025-04-05 15:11:44 4柏墅村甘肃陇南宕昌县

就农村承包户案例而言，人民法院主要审查的是被告的行政命令行为是否合法，其只需要查明被告的行为是否针对取得土地经营权的人作出，该当事人是否是真正的土地经营权人即可。

[39]吴天昊：《法国违宪审查制度的特殊经验及其启示》，载《法国研究》2007年第1期。[32]所以难怪有学者评论道：宪法理事会与其说是违宪立法审查机关，不如说是议会两院的调解机关和宪法修改的准备机关。

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再加上彼时正是西方资本主义的迅猛发展时期，各种形式的垄断和工人运动此起彼伏，社会矛盾尖锐。这其中，宪法委员会的角色就变得微妙了起来。一种是雅各宾主义，或者说中央集权传统，具体表现就是长期以来，法国以其公共权力在集体生活中的显要地位而著称于世。最终，代表中右翼阵线的萨科齐当选法国总统。由于戴高乐本人在卸任后并没有参与宪法委员会的运作，其后所有的卸任第五共和国总统也都没有履行法定委员的职权，所以今天法定委员已经演变成一种荣誉性的职位了。

这一判例宣告宪法委员会获得了对于宪法所规定的公民基本权利的认定权、审查权和保护权。于是，关于如何保障宪法的条文得到切实履行的议题开始引起了讨论。即便没有明确法治的原则，一个国家只要采用了成文宪法制，常在的制宪机关就是与此相斥的。

制宪机关并不改变实定宪法，而是要代为表达制宪主体根据其制宪权意志创造的实定宪法。[29]施密特对此作了两点说明。虽然自1956年起五四宪法逐渐遭到政治运动的破坏，但那并非完全否定五四宪法所表达的实定宪法，它以五四宪法确定的社会主义原则为基础，意图以政治运动明确继续革命这一实定宪法。与此同时，全国人大的权限也才有了明确的界限：作为最高国家权力机关，它永远要受实定宪法的约束，不能再以修宪的名义破坏实定宪法，不能以修宪之名行制宪之实。

七五宪法序言强调，要坚持无产阶级专政下继续革命，第12条则要全面专政。（三）政治运动试图在成文宪法之外做出决断大约在1958年以后，社会主义法制被群众性的政治运动取代。

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彭真将1954、1975、1978年颁布宪法的行为视为制宪，这表明其认为全国人大就是我国制宪机关，而且是常在的制宪机关。[53] 修改宪法，意味着实定宪法没有受到影响。[49]但是，五四宪法没有明确限定全国人大的权限，全国人大的最高地位似乎没有界限。[8]参见叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，《法学家》2013年第5期，第25-26页。

五四宪法在治理方式上的妥协性在其他方面也体现了出来，比如五四宪法的文本结构，隐约表达了对法治的选择。[58]参见注[10]，第114页。如果否定这一点，无异于是改变了实定宪法。因此，被形式化的修改程序不能限制实定宪法，相反，包含修改程序在内的一切宪法法，都是为维护实定宪法服务的。

与七五宪法相比较，现行宪法的颁布当然比较接近对成文宪法的重新制定，但是七五宪法不具有正当性，不能作为现行宪法的参照物，因而自然不能将现行宪法视为一次越权修宪或制定成文宪法的产物。可以通过人大维护权力的必要分立、制约，也可以通过人大取消检察机关，人大制度的作用取决于治理模式的选择。

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[4]郭道晖在1986年撰文，认为全国人大是我国的制宪机关，参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，《法学研究》1986年第1期，第4页。只要选择了成文宪法制，法治作为治理方式就是必然的选择，全国人大也就因此不能成为常在的制宪机关。

这种制度安排本身就是在限制常在的制宪权，如果人民有一天决定破坏现行宪法，那么对此政治现象的第一反应就应当是出现了叛逆行为，而非人民的制宪权意志被重新表达。制宪机关的任务，是要表达能正确反映制宪权意志的实定宪法。[41]与此相反，第一届全国人大成立时，中国已经基本完成了军事行动和在经济、社会方面的改革，社会主义性质的国家以及与此有关的政治原则，不但被人民以实际行动认可，而且得到各方政治力量的赞同，国家这才具备制定成文宪法的前提。它虽没有明确法治，却也不否认法治，而且它包含了许多反映法治要求的内容。[16]在论述国家连续性时，施密特的这一论述，表明他是将制宪权意志、实定宪法和宪法法区分为三个不同层次的。1999年通过的宪法第13条修正案并不是一项创造性的活动，它不过是在进一步明确既有的实定宪法，它没有反向修改实定宪法，因此虽然涉及对社会主义法治的直接规定，它也不是在制定成文宪法，而是适当地修改宪法。

而五四宪法第二章有关国家机构的内容，只字未提中国共产党。三、对实定宪法的进一步确定（一）两次违宪的宪法修改对五四宪法的背离彭真曾说：我国曾经制定过三部宪法。

因此，全国人大不是可以代表制宪主体行使制宪权的制宪机关。社会主义法治作为实定宪法被稳固下来，使得现行宪法所表达的实定宪法趋于稳定，宪法才有条件发挥其最高法律效力。

七五宪法虽然保留五四宪法的这一规定，但是在其之前增加规定工人阶级领导和无产阶级专政，并且规定工人阶级通过执政党才能实现对国家的领导，将一切权力属于人民的规定放在了第3条，条文顺序的重新安排有将中国共产党置于最高国家权力机关之上的倾向。[15]因此，在施密特的实定宪法理论中，制宪的准确含义取决于宪法是指实定宪法还是指宪法法。

但在施密特的理论中，实定宪法和制宪权意志都是特定的、相对稳固的，而非变动不居的。比如，施密特就是从威玛宪法中抽象出威玛德国的五项实定宪法。经过一系列政治运动之后，1975年全国人大表达了一项新的实定宪法：在无产阶级专政下继续革命。因为强调的是无产阶级专政下继续革命的路线，五四宪法所隐含的法治精神就完全被这一左倾路线消解了。

而为了维护成文宪法，就不允许再有一个能够威胁到实定宪法的最高权力存在。成文宪法如果回避这一不可缺少的政治决断，那么就会使得这一决断在成文宪法之外被以其他方式做出。

[54]施密特认为，民意是现代形式的喝彩。成文宪法是否能够保持最高法律效力，更主要取决于实定宪法是否具有这样的明确性与稳定性。

其实，从成文宪法制的立场出发，全国人大绝不能是一个常在的制宪机关。[37]一切权力都在法律之下，这是法治的基本要求，而它恰好与成文宪法制的核心思想是一致的。

[51]这反而损害了党对国家的领导。常在的制宪机关会威胁到实定宪法的稳定性，因此为成文宪法所排斥。但由于宪法修改规范，历届全国人大却不享有完全的成文宪法制定权，它们不同于第一届全国人大第一次会议。[43]社会主义原则的影响不仅表现在政治设计上，也表现在经济规划上。

但是，七五宪法在承认第一项政治决断的基础上，在成文宪法之外，以无产阶级专政下继续革命改变了第二项政治决断的发展方向，几乎否定了通过法律的治理模式，形成了以人治、党政不分为手段的治理模式，这种状况一直持续到七八宪法。自颁布至今，现行宪法之所以在30多年的时间内不断保持有效并发展，不是因为它坚持人权保障这一根本规范，[55]而是因为它基本符合制宪主体（人民）的制宪权意志，并且正确补充了被回避的政治决断——在社会主义原则下依法治国，这才是它能一直发挥最高法律效力的根本原因。

因此，应当将第2款和第3款用来限定第1款的意义，使政治学说上的人民主权原则适应现行的成文宪法制。成文宪法的最高法律效力依赖实定宪法，而实定宪法则是根据制宪权意志产生的，如此一来，成文宪法的最高法律效力就与人民的制宪权意志发生了关联，宪法被视为人民的宪法。

施密特认为，区分绝对意义的宪法与相对意义的宪法是研究宪法学其他问题的前提条件，[14]实定宪法正是对绝对意义的宪法本质内容的概括，如果不区分绝对与相对意义的宪法，将成文宪法的每一个条文都作为根本法加以描述，这样就会将具有根本意义的规范降低到细则的水平上，从而不能准确发现宪法真正根本的性质所在，不能把握宪法的根本性。全国人大在成文宪法制的环境下，它不能有制定成文宪法的权力，可以有修改宪法规范的权限。

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